ה"פולובר" כמשל
או
אם אני קונה פולובר, למה לשלם כל פעם שאני לובש?
24.6.2007
מאת אבי שמש - מנכ"ל תלי
לפני מספר שנים נפגשו יוצרים לפגישה לא פורמלית עם מי שהיה שר המשפטים, טומי לפיד, ערב הגשת חוק זכויות יוצרים החדש לקריאה ראשונה בכנסת. השר הקשיב להסברי התסריטאים והבמאים על חשיבות התמלוגים ובאיזה שלב העיר הביע את הסתייגותו מהטענה בדבר חשיבות התמלוגים, בשאלה הרטורית הבאה: אם אני למשל קונה פולובר, למה אני צריך לשלם עבור כל פעם שאני לובש אותו?
"שאלת הפולובר" (בגרסאות שונות הוא מוחלף גם בנעליים, מקררים, מכוניות ועוד...) היא שאלה שנשאלתי מספר פעמים כיוצר וכמנכ"ל חברת תמלוגים, במיוחד על ידי אנשים שתחום היצירה לא מוכר להם דיו (מה שאי אפשר, אגב, לומר על טומי לפיד). התשובה המיידית היא כמובן כי לשם כך קיים חוק זכויות יוצרים ולא קיים משום מה חוק זכויות סורגי הפולוברים.
החברה האנושית הגיעה מזמן למסקנה כי חיבור שיר, ספר או תסריט ובימוי לסרט שונים באופן מהותי מסריגת סוודר, אלה ההבדלים המשמעתיים:
-
הסוודר לא חייב להיות מקורי, הוא יכול להיות דומה לאלפי סוודרים אחרים.
-
אפשר לשוב ולסרוג את אותו סוודר למחרת ולמכור אותו שוב.
-
הסוודר אינו במהות מוצר חד פעמי שנוצק בתבנית הסורג ויש לו קשר יחודי לאישיותו של הסורג.
-
לסוודר משמעות מעשית בלבד, חימומו של הלובש, ולכן הוא נמדד בהיצע וביקוש בלבד. מעבר לכך אין לסוודר תרומה לתרבות האנושית ואין החברה האנושית רואה מטרה נעלה בעידוד הסריגה.
-
משך הזמן של סריגת הסוודר הוא מדיד וידוע, ברוב המקרים הסורג לא קם בבוקר ואומר "כבר שבוע עבר ולא סרגתי אפילו "עין" אחת כי אני לא יודע איך להתחיל את הסוודר". גם לא ידוע על סוודרים רבים שהסורגים שלהם פורמים אותם בחמת זעם כי "העין" האחרונה לא נראית טוב.
משמעות ההגנה על הלוקליות של הסוודר היא כלכלית ולא ערכית. גם אם כל תושבי ישראל ילבשו סוודרים שיוצרו בסין, ולא "תוצרת הארץ", לא יהיה כל פגם במודעות העצמית שלהם כישראלים.
במאמר הבא הורדתי את הסוודר ואת הכפפות ואני מנסה לתת הסבר מקיף על הצורך בתמלוגים, על יחסם של היוצרים לתמלוגים ועל המאפיינים היחודיים של המאבק לתמלוגים.
תשלום תמלוגים
תשלום תמלוגים ליוצרים שונים עבור ביצוע פומבי של יצירותיהם מקובל במדינות רבות בעולם, ובכללן מרבית מדינות אירופה וכן ארה"ב. במדינות אלה קיימת בתחום האודיו-ויזואלי (האורקולי) הכרה בתסריטאים ובבמאים כמחברים העיקריים של היצירה האודיו-ויזואלית (האורקולית).
מובן שכחלק אינטגראלי מהכרה זו קיימים הסדרים לתשלום תמלוגים, שנעשים בין המשתמשים ובין חברות לניהול זכויות (COLLECTIVE SOCIETIES), המייצגות את היוצרים וכן גובות עבורם את התמלוגים ומחלקות להם אותם. חברות כמו SACD (חברת התמלוגים של היוצרים הדרמטיים האורקוליים בצרפת, שהוקמה ב-1777), SCAM (חברת התמלוגים של היוצרים הדוקומנטריים בצרפת), SIAE (חברת התמלוגים של היוצרים מוסיקליים ואורקוליים באיטליה), SGAE (חברת התמלוגים של היוצרים המוסיקליים והאורקוליים בספרד), ZAPA (חברת התמלוגים של היוצרים האורקוליים בפולין), Suissimage (חברת התמלוגים של היוצרים האור קוליים בשוויץ), DPRS (חברת התמלוגים של הבמאים באנגליה) ועוד. חברות אלה מאוגדות בארגון גג בינלאומי: CISAC – ארגון הגג של כל חברות התמלוגים בעולם. תלי חברה בארגון זה.
חיוניות תשלום התמלוגים בגין הביצוע הפומבי וההשכרה נובעת, בין היתר, מהסיבות הבאות:
זכות טבעית של היוצר – היצירה היא פרי דמיונו, כשרונו ומאמציו של היוצר, ולכן הוא זכאי לצאת נשכר מההכנסות שהיצירה מניבה לאורך חייה של היצירה.
אינטרס של החברה – החברה רוצה שהיוצר ימשיך ליצור יצירות רבות ככל האפשר. לשם כך היא מתגמלת אותו וכך מאפשרת לו להמשיך וליצור ולקיים רציפות של עבודה.
מודל תמחור הוגן – כיוון שאין אפשרות לחזות פופולריות של יצירה, מודל התמלוגים מאפשר יצירת זיקה בין הצלחת היצירה ובין תגמול היוצר.
הגנה על היוצר – היוצר חשוף בשלבי היצירה הראשונים שלו ללחצים כבדים מול גופים גדולים וחזקים. מתוך רצונו העז של היוצר שיצירתו תצא לאור הוא מוותר, לעיתים קרובות, על זכויותיו הכלכליות. למשל, סרטים ישראליים רבים נעשו כאשר יוצריהם לא הרוויחו אפילו לחם לפרנסתם.
הגנה סוציאלית – יוצרים, ברוב המכריע של המקרים, אינם עובדים שכירים ועמלים לפרנסתם כל עוד פוריותם וכוחם עומדים להם. ליוצרים יש תקופות רבות של שפל ביצירה. המשך תגמול היוצרים בלי הגבלת זמן, וזאת בהתאם למידת השימוש ביצירתם, חשוב לקיומם בכבוד גם בעתות מצוקה וכמובן לעת זקנה.
תפיסת התמלוגים כזכות יסוד
תמלוגים הם גם כסף. למרות זאת התסריטאים והבמאים תופסים את התמלוגים כסוגיה של זכות יסוד ולא כסוגיה מסחרית. ההבנה של תפיסת התמלוגים כזכות יסוד חיונית על מנת להבין את המאבק, שניהלו היוצרים בשנים האחרונות סביב סוגיה זו. קיימים נתונים אובייקטיביים רבים בהתנהגות השוק המחייבים הכרה בזכות זאת.
אין ספק שהכוונה בחוק זכויות יוצרים היא, בין היתר, לשתף את היוצר בהכנסות יצירתו, מתוך הכרה כי כך תצא החברה נשכרת וכי היצירה הרוחנית היא קניין שגם ליוצר יש בו חלק. כוונה זו הוזכרה פעמים רבות אף במשפט העברי, בפסיקות וכן באה לידי ביטוי בדיונים שמקיים המחוקק בימים אלה בהצעת חוק זכות יוצרים.
מחד גיסא, השכר שמקבלים תסריטאים ובמאים ברוב המכריע של המקרים מכסה בקושי את הזמן שהושקע בעבודתם. מאידך גיסא, אין כל דרך בתקציבי ההפקה הקיימים לתת מענה כספי כבר בשלב ההפקה לזכותו של היוצר להנות מפרות יצירתו כל חייו ולהעביר זכות זו ליורשיו עד שבעים שנה לאחר מותו.
בעקבות זאת, בשוק הקולנוע והטלוויזיה בישראל (ואף בתחומי המוסיקה והמבצעים) הזכות לתמלוגים מעולם לא תומחרה או נסחרה. או שהיא "נשארת" בידי היוצר או שהיא "נלקחת" ממנו.
אפשר להשוות את יחסם של היוצרים לזכות כמו ליחסו של עובד לזכות הבסיסית שלו לקבל פיצויי פיטורים, דמי הבראה, ביטוח לאומי או פנסיה – המדובר בכסף, אבל מנקודת המבט של העובד מדובר בזכות עקרונית שאינה אמורה ואינה יכולה להיות מתומחרת, נשוא לעסקת חליפין או היוון.
ההבדל בין הזכות לפיצויי פיטורין לבין הזכות לתמלוגים, הוא שבישראל הראשונה מעוגנת בחקיקה כזכות סטטוטורית קוגנטית והשנייה כלל אינה מעוגנת (לא באופן קוגנטי ולא באופן דיפוזיטיבי). במדינות רבות בעולם (כגון: ספרד ואיטליה) הזכות לתמלוגים מעוגנת בחקיקה כזכות סטטוטורית קוגנטית. במדינות אחרות (כגון: צרפת, אנגליה, בלגיה וארה"ב) הזכות הזו הפכה לקוגנטית דה פקטו בעקבות חוקים אחרים או בעקבות הסדרים כוללים בשוק. בישראל עוגנה בחקיקה זכותם של המבצעים לתמלוגים ראויים.
אגב, נימוקי משרד המשפטים כנגד זכות קוגנטית לתמלוגים בישראל, אינם מתייחסים לעקרון של תשלום תמלוגים, אלא לנימוקים מעשיים הנובעים מהתחייבויות של ישראל במסגרת אמנות בינלאומיות.
מסיבה זו מעולם לא יצאו יוצרים למאבק כלשהו על גובה התמלוגים, בניגוד למשל למאבקים של היוצרים על גובה שכר המינימום בהפקות או על נאותות הפקה, שמתייחסים לגובה ההשקעה בהפקות מקור. המאבק על התמלוגים היה תמיד עקרוני ונסב סביב עצם הזכות ולא סביב הסכום הכספי שבגין השימוש בה.
מסיבה זו תמחור הזכות לתמלוגים הוא שוויוני. בעוד שבמו"מ הפרטני של יוצר יכול לבוא לידי ביטוי מעמדו, נסיונו ויוקרתו, הרי שבכל הקשור לתשלום התמלוגים היוצרים מקבלים באופן מוחלט את העיקרון של פרמטרים שוויוניים לחלוקה. דהיינו, אסי דיין יקבל בעבור "גבעת חלפון אינה עונה" אותו תשלום לדקה, שיקבל יוצר מתחיל שסרטו הראשון מוקרן באותה שעה ובאותו ערוץ. הזכות היא עקרונית ושוויונית.
המאבק כנגד חברת HOT כ-case study לתפיסת התמלוגים כזכות בסיסית
פרשת מאבקם של התסריטאים והבמאים כנגד חברת HOT יכול להוות דוגמא לדברים שהבאנו לעיל.
כאשר החליטה חברת HOT בשנת 2003 כי תפסיק תשלום תמלוגים לתסריטאים ולבמאים, היא נתנה הוראה חד משמעית כי בכל ההפקות הפנימיות ובכל ההתקשרויות החיצוניות "ינוקו" באופן טוטאלי כל זכויות היוצרים של התסריטאים והבמאים.
לא הוצעה לתסריטאים ולבמאים כל תמורה מול אותו "ניקוי זכויות", תעריפי HOT היו זהים לתעריפים הנהוגים בשוק ונקבעו ברוב המקרים במו"מ בין היוצר למפיק, שלא היה לו קשר ל-HOT. מובן שהמפיק לא יכול היה לשלם ולו שקל אחד יותר תמורת "ניקוי" הזכויות, מה גם שהמפיק כלל לא הרוויח דבר מאותו "ניקוי". הייתה זו הנחיה גורפת, שלא כללה כל דיון מסחרי, אלא קבעה תנאי מקדמי להתקשרות – ויתור על כל הזכויות. במאמר מוסגר, יאמר כי הנחיה כזו לכשעצמה סתרה את תנאי הרישיון של HOT, ולהבנתנו היוותה הכתבה מונופוליסטית של השוק.
בתחילה נתפסה פעולה זו של HOT כחלק מהמו"מ הכספי, ולכן ניסתה תלי ככל האפשר למצות את המו"מ המסחרי, שהתעכב תוך גרירת פגישות על פני חודשים רבים. אין דרך שתלי לא ניסתה ואין אבן שתלי לא הפכה; צוותי מו"מ שונים, פישור גישור וכיו"ב. אחרי שנתיים הוברר מעל לכל ספק שהויכוח אינו רק כספי, אלא שחברת HOT רצינית בכוונתה להוריד מסדר היום שלה את תשלום התמלוגים לתסריטאים ולבמאים.
למרות ה"אגדה" שנרקמה סביב "כוחה האימתני" של תלי מול HOT, הרי שחלפו שלוש שנים מבלי שאף תסריטאי או במאי קבלו ולו שקל אחד תמלוגים, ותלי ניצבה חסרת אונים מול המצב שנוצר. מחד גיסא, ניגפו היוצרים וויתרו על זכויותיהם בזה אחר זה, ומאידך גיסא, HOT הודיעה כי אינה מכירה בזכות של תלי לגבות תמלוגים כיוון שאין בידיה כל זכויות.
מובן שיוצר בודד שמנסה לעניין גוף משדר בהפקת סרט או סדרה (בהם השקיע זמן על חשבונו, שלעיתים מגיע לחודשים ויותר), לא יכול להרשות לעצמו להפסיד הזמנת עבודה מגוף כמו HOT, שחולש על 50% משוק ההפקה המקורית, מה גם שכלל הגופים המשדרים בישראל מסתכם בארבעה (ערוץ 2, 10, HOT ו-YES), והויתור על הזכויות הפך אוטומטי.
בשלב זה, בתחילת 2005, נכנסו לתמונה האיגודים המקצועיים של התסריטאים והבמאים, שרואים עצמם כמגני האינטרסים הבסיסיים של היוצרים. האיגודים לא גילו כל עניין בצד המסחרי, אלא בצד העקרוני, ומרגע שתלי הבהירה להם שאין דיון על תמחור תמלוגים אלא שלילה מוחלטת של הזכות, פתחו במאבק ציבורי, שכלל הפגנות, יחסי ציבור והשבתה.
במקביל למאבק זה פנו חברים מסוימים לתלי, ולאור חוסר יכולתה למצוא פתרון גלובלי לבעיה, בקשו לקבל חזרה את הזכויות ביצירותיהם, כדי שיוכלו להגיש תביעה משפטית עצמאית כנגד HOT.
היו אלה יוצרים שמסיבות שונות כן הצליחו לשמור על זכויותיהם. ככל שיוצרים אלה בדקו את יצירותיהם, שכללו את ספינות הדגל של HOT ("שבתות וחגים", "פרשת השבוע" ועוד) וניסו לתמחר את הכמות העצומה של השימוש בהם, בשידורים חוזרים וב-VOD (שבו היצירות המקוריות זכו להצלחה גדולה), הם הגיעו למסקנה כי מגיעים להם סכומים גדולים מאד, ועל בסיס זה הכינו תביעות גדולות. בחלק מהמקרים הגיעו הסכומים הנוגעים ליוצר אחד לסכום הקרוב לדמי הרישיון השנתיים שדורשת תלי.
לאור כל אלה מדהים לגלות כי, למרות הנתונים האלה, כל היוצרים התייחסו שוב למאבקם כאל מאבק עקרוני ולא כמאבק כספי. ברגע שנפתרה המחלוקת העקרונית עם HOT, היו כולם מוכנים לוותר על תביעותיהם האישיות, למרות שמבחינה כספית ברור שהתמלוגים שיקבלו מתלי יהיו נמוכים משמעותית מאלה שהם יכלו לקבל בבית המשפט.
יתירה מכך, סיום המאבק מול HOT, שהיה בחתימת הסכם המסגרת העקרוני באוגוסט 2006, כלל לא התייחס לסוגית תמחור, וחשיבותו ההיסטורית הייתה בהכרה העקרונית של HOT בדבר תשלום תמלוגים לתסריטאים ולבמאים. מלכתחילה היה ברור כי יעבור עוד זמן רב עד שיתומחרו וישולמו תמלוגים בפועל (עד היום לא קיבל אף יוצר ולו שקל אחד תמלוגים עבור שידורי HOT, וזה כולל יוצרים שממתינים לתמלוגים עוד מהשנים 2002-2003).
אגב, כמה מהיוצרים שזכו בתביעה המשפטית עמדו כבר לפני בוררות כספית, שתוך חודש הייתה מאפשרת להם לקבל את התמלוגים.
ההסבר היחיד לכך הוא שהיוצרים תמיד יעדיפו פתרון כולל באמצעות חברת תמלוגים, שיאפשר להם להמשיך ולעבוד ולהבטיח את זכויותיהם באופן קבוע, רציף ולאורך זמן.
אשר ל-HOT, זו לא "נכנעה" לתלי, אלא עשתה את הדבר הכי הגיוני מבחינה מסחרית; HOT רצתה להמנע בכל מחיר מלהכנס לבוררות פרטנית מול יוצרים, שתקבע תקדים בתנאים גרועים מבחינתה (הסכומים לדקת שידור בראי של בוררות פרטנית קרוב לודאי יהיו גדולים יותר מסכומים לדקת שידור בראי של בוררות גלובלית על רפרטואר שלם). במקום זאת פנתה HOT לתלי וניצלה את שירותיה כחברת תמלוגים המעניקה רישיון שמיכה, הפוטרת את המשתמש מ"עונשם" של היוצרים הבודדים. לא ההפגנות ולא ההשבתות ולא יחסי הציבור (למרות שהיה להם אפקט מצטבר לא מבוטל), אלא הבוררות הפרטנית, הם שהכריעו את הכף ושכנעו את HOT שעדיף לה להגיע להסדר עם חברת תמלוגים.
חיוניות קיומה של חברת התמלוגים
חברת תמלוגים קיימת כי הן ליוצרים והן למשתמשים יש צורך בקיומה, ולציבור אינטרס שכוונתם של חוקי זכויות יוצרים תתממש. גם בתחומים נוספים המדינה מחליטה החלטות שיש בהם משום איזון בין כוחות –שכר מינימום למשל.
בשנים האחרונות זכו יוצרים ישראליים רבים בפרסים בפסטיבלים בעולם. בשנה האחרונה, בין היתר, הסרט "הבופור" של יוסי סידר זכה בפרס הבמאי בפסטיבל הסרטים הבינלאומי בברלין; הסרט "אדמה משוגעת" של דרור שאול במקום הראשון בפסטיבל "סאנדנס" לקולנוע עצמאי בארצות הברית ובבפרס דב הקריסטל בקטגוריית Generation לסרטי משפחה ונוער בפסטיבל בברלין; והסרט "הבועה" של איתן פוקס וגל אוחבסקי זכה בפרס איגוד בתי הקולנוע האירופיים לסרטים אמנותיים וגם קיבל את המקום השני בתחרות "חביב הקהל" של קטגוריית פנורמה בפסטיבל בברלין. השוק הזה אינו רק שוק כלכלי, אלא כרוכים בו אינטרסים חיוניים של כל חברה וכל תרבות. רק בשוק שבו יוצרים יכולים להתמיד ולקיים רצף של יצירה, תיווצר קהילה מקצועית ורלוונטית של אמנים.
אין המדובר כאן על שוק רגיל שבו "עסקים" שקוראים להם "תסריטאים" ו"במאים" מתארגנים על מנת לארגן לעצמם מחירים טובים יותר. אלא על יוצרים האמורים לתפקד בשוק של מאות (ותוך כמה שנים מספר אלפים) יוצרים מול ארבעה גופי שידור, שאין להם שום דרך אחרת מלבד התארגנות, על מנת להבטיח את מימוש הזכות שלהם להנות מהצלחת יצירתם ומהשימוש בה. שוק שבו עליך לעשות היום משהו חדש ומקורי, שאסור לו להיות דומה למה שעשית אתמול. איש לא ישלם לך על הזמן הדרוש לך על מנת שתתחדש, רק אם אהבו את יצירותיך הקודמות והצלחת לשמור על זכותך לתמלוגים תוכל לשרוד בשוק הזה. את החלק הראשון – שיאהבו את היצירות שלנו, תשאירו לנו, את השמירה על זכותנו לתמלוגים אל תקחו מאיתנו.
